sexta-feira, 7 de agosto de 2015

Parecer reajuste de salários e subsídios


PARECER


De: Setor Jurídico

Para: Departamento Administrativo

Ref: Ofício nº XXXX

Questões sob análise

  1. A revisão geral anual e aumento setorial dos servidores e dos agentes políticos devem/podem ser vinculados ao percentual do salário mínimo?

  1. É possível o reajuste remuneratório dos servidores públicos e agentes políticos em percentuais diferentes?

  1. É possível, de uma legislatura para a subsequente, reduzir os subsídios percebidos pelos agentes políticos e procuradores na legislatura anterior?


Senhor Administrador,

Em resposta às questões acima suscitadas, apresenta-se as seguintes considerações:

Primeiramente, necessário se faz distinguir as modalidades de reajuste salarial da Administração Pública: A revisão geral anual, prevista no inciso X do art.37 da CF tem como prerrogativa a recomposição das perdas inflacionárias salariais tanto dos agentes políticos, quanto dos servidores públicos remunerados por vencimento ou subsídio, sem contudo incidir em aumento real da verbal salarial.

Esse reajuste é de natureza obrigatória vez que é meio de efetivação da garantia fundamental da irredutibilidade de vencimentos, insculpida no inciso VI do art. 7º da CF, soerguida sobre os princípios da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho.

Assim já se posicionou o Supremo Tribunal Federal:

"a doutrina, a jurisprudência e até mesmo o vernáculo indicam como revisão o ato pelo qual formaliza-se a reposição do poder aquisitivo dos vencimentos, por sinal expressamente referido na Carta de 1988 - inciso IV do art. 7º -, patente assim a homenagem não ao valor nominal, mas sim ao real do que satisfeito como contraprestação do serviço prestado. Esta é a premissa consagradora do princípio da irredutibilidade dos vencimentos, sob pena de relegar-se à inocuidade a garantia constitucional, no que voltada à proteção do servidor, e não da Administração Pública." (STF, Pleno, RMS 22.307/DF, rel. Min. Marco Aurélio).

Importa ainda mencionar que subsiste a obrigação do Município em implementar a recomposição salarial anual inclusive em situações de excesso orçamentário, conforme excepcionado no inciso I do art.22 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

 Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.
 Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso:
 I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

Veja-se o posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.

REVISÃO ANUAL DA REMUNERAÇÃO DE AGENTES POLÍTICOS E SERVIDORES PÚBLICOS] (...)a garantia constitucional tem por finalidade repor perdas inflacionárias pretéritas. Logo, se os vencimentos e subsídio foram, há menos de um ano, recompostos em percentual superior à corrosão de moeda, não há que falar em revisão geral anual porque o art. 37, X, já estará cumprido. O discutido direito à revisão geral anual, de observação obrigatória pelo Administrador sob pena de desprestígio à Constituição, é inafastável ainda na hipótese de a despesa de pessoal exceder a noventa e cinco por cento. (...)
Em idêntica linha interpretativa, outro não é o entendimento segundo o qual “a primeira vedação estabelecida é a do inciso I. O ente não poderá conceder aumento, vantagem, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título. Mas a lei estabelece exceções. A mais evidente é a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos de que trata o artigo 37, inciso X, da CF. Trata-se de revisão assegurada pela Lei Maior, não podendo lei complementar dispor de forma contrária. Aliás, a própria LRF ressalva essa possibilidade, ao excluir a hipótese em comento da regra de compensação dos artigos 16 e 17, consoante disposto no parágrafo 6º do artigo 17, assim como das vedações do artigo 22”. Arquivo Nº. processo: 712718 Data da sessão: 04/10/2006 Relator: CONS. MOURA E CASTRO Natureza: CONSULTA

A teor do art. 37, inciso X da CF, o percentual de reajuste anual, por visar unicamente à recomposição de perdas monetárias deve ser feito anualmente na mesma data, sem distinção de índices entres servidores e ou agentes políticos.
A revisão geral anual é implementada através de lei de iniciativa do Executivo, sendo imprescindível que sua fixação tenha por base (não podendo extrapolar ou ficar aquém) os índices oficiais de aferição da inflação no período.

Nas hipóteses de fixação em índices superiores aos inflacionários, ocorre a desconfiguração da revisão geral anual, resultando em aumento salarial, que é vedada aos agentes políticos que recebem através de subsídio, cuja iniciativa de lei para fixação e reajuste é de competência do Legislativo.

Confira-se o entendimento recente do TCE/MG:

[...] Revisão remuneratória geral e anual, instituída por lei, observada a iniciativa privativa de cada poder ou órgão constitucional. Fixação e alteração] A revisão de remuneração ou subsídio não se confunde com sua fixação ou alteração, devendo ser observada em cada entidade política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) a iniciativa privativa de cada Poder ou órgão constitucional (Executivo, Judiciário, Legislativo, Ministério Público e Tribunal de Contas). Ou seja, no âmbito municipal, é da Câmara Municipal a competência para promover a revisão geral e anual de seus servidores e de seus agentes políticos (vereadores), assim como é do Executivo a iniciativa de lei para promover a revisão geral e anual de seus servidores e de agentes políticos (prefeito, vice-prefeito e secretários). Por outro lado, considerando que a revisão decorre de um só fato econômico, que é a corrosão uniforme do poder aquisitivo da moeda, não se devem adotar datas e índices distintos entre servidores e agentes políticos da mesma entidade política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Por essa mesma razão e não obstante inexista regra expressa vinculando a revisão feita por uma unidade orgânica com a feita por outra, o índice e
a data adotados por aquela que a instituiu primeiramente devem ser considerados, por vinculação lógica, pelas demais estruturas orgânicas da mesma entidade política, diante da citada natureza uniforme da questão (Consulta n. 858052. Rel. Cons. Cláudio Terrão. Sessão do dia 16/11/2011)

O reajuste realizado em índices diferentes para determinados setores (reajuste setorial) ou que implique aumento real da renda de servidores públicos, por sua vez, é facultativo, desde que assegurada a revisão geral anual.

[...] Nesse passo, devo acrescentar, ainda, que não está vedada a alteração da remuneração diferenciada para servidores de uma ou de outra categoria, conquanto esteja também assegurada revisão geral anual da remuneração, para todos os servidores, com o mesmo índice e na mesma data, conforme se depreende do disposto no art. 37, inciso X, da Constituição da República.
TCE/MG - RELATOR: CONSELHEIRO JOSÉ FERRAZ - CONSULTA Nº 624804,SESSÃO DO DIA 01.11.00

Enquanto a revisão geral deve ser implantada em índices iguais para todos os servidores, inclusive agentes políticos, não se exige o mesmo do reajuste de vencimentos, ou mesmo para a implementação de pagamentos de abonos que refletem aumentos diferenciados entre servidores de cargos e classes e categorias distintas, dentro da esfera do executivo.

Esse aumento é prerrogativa da Administrativa Pública, lastreada no princípio federativo da autonomia dos municípios que encontra limites apenas na lei, a exemplo, (Constituição Federal, na Lei Orçamentária Anual, na Lei de Responsabilidade Fiscal e Eleitoral) em observância aos princípios constitucionais e da Administração Pública.

Compete aos gestores do Executivo a elaboração do projeto de lei para reajuste dos seus servidores públicos municipais, estabelecendo os percentuais de acordo com cargo, classe e categoria, em observância aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da CRFB/88, à dotação orçamentária, ao teto constitucional, à lei de responsabilidade fiscal e as vedações temporais da lei eleitoral. (180 -cento e oitenta- dias previsto também no parágrafo único do art. 21 da Lei Complementar n. 101/2000).

Melhor especificando, o reajuste que vise aumento remuneratório dos servidores públicos deve estar autorizado pela Lei de Diretrizes Orçamentárias, observar a atual dotação orçamentária, não pode atingir ao limite de 95%(noventa e cinco por cento) dos percentuais, máximo gasto pelo poder executivo com pagamento de pessoal, in casu, 60% (sessenta por cento) da receita corrente líquida, observando-se ainda a repartição dos percentuais por categorias dispostos no art. 18 da LRF 101/2000.

Assim já se manifestou o TCE/MG:

Reajustamento da Remuneração de Servidores e de Agentes Políticos [...] os municípios poderão, nos exatos contornos do vigente ordenamento jurídico pátrio, assumir toda e qualquer obrigação capaz de promover o seu desenvolvimento em consonância com os interesses peculiares de sua população, qual seja, a satisfação do interesse público local. Nesse sentido, em respeito ao princípio da legalidade, o reajustamento de vencimentos de servidores (despesa de caráter continuado), está umbilicalmente ligado aos limites insertos no art. 20, III, da Lei Complementar 101/2000, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal, mas fora de alcance da norma de seu art. 17, § 1º, por expressa determinação do § 6º desse mesmo dispositivo. [...] não há nenhuma contradição entre a questionada norma do art. 17, § 6º, com o disposto no art. 20 da mencionada lei complementar, pois os comandos ali inseridos são completamente diferentes, mas harmônicos. Enquanto o primeiro exclui a obrigatoriedade de se fazer a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e a demonstração da origem dos recursos que suportarão a despesa oriunda de reajustamento de remuneração de agentes públicos, o segundo, por sua vez, dispõe sobre o limite de dispêndio com o pessoal do Município. Desse modo, conforme já noticiado, a propalada autonomia político-administrativa municipal, outorgada pelo art. 18, teve a sua fronteira demarcada, no que se refere a despesa com pessoal, pelo art. 169, ambos da Lei Maior da Federação, complementada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, mais precisamente nas disposições dos arts. 18, 19 e 20. [...] regresso à disposição do § 6º do art. 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal para esclarecer que o tipo legal ali inserido não alcança os aumentos específicos de determinados servidores, mas somente a revisão geral da remuneração de toda a categoria. Lado outro, se a despesa total com pessoal exceder a 95% do limite previsto no art. 19 da Lei Complementar nº 101/2000, evidente que o ente público não poderá, sob pena de o gestor incidir-se nas sanções da lei, conceder qualquer aumento, vantagens ou adequação de remuneração, exceto a revisão geral anual de que normatiza o art. 37, X, da Constituição da República. Informações Arquivo Nº. processo: 645198 Data da sessão: 28/11/2008 Relator: CONS. MOURA E CASTRO Natureza: CONSULTA

A fixação/reajuste dos subsídios dos agentes políticos do executivo, de acordo com a redação introduzida pela introduzida pela EC n. 19/98 ao art. 29 da CF, deve ser feita mediante lei de iniciativa do Legislativo, sendo desnecessária a observância ao principio da anterioridade. In verbis:

Art. 29. [...]
[...]
V — subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os artigos. 37, XI, 39, § 4o, 150, II, 153, III, e 153, § 2o,

Impende assinalar que embora a Constituição Mineira não tenha se alterado para se adequar à mudança e garantir a manutenção da simetria do tratamento conferido pela CRFB/88, subsistindo ainda descompasso entre Súmulas, a saber 72 e 91 do TSE que dispõem sobre a fixação dos subsídios dos agentes políticos em geral, com base no principio da anterioridade. O Tribunal Pleno do TSE, na Sessão do dia 16/11/2011, decidiu pela não aplicação do princípio da anterioridade quanto à fixação dos agentes políticos o executivo, ao fundamento de que a iniciativa de lei para fixação dos subsídios destes é de competência do Legislativo.

Agentes políticos. Fixação e regulamentação de subsídios] [...] em relação aos agentes políticos do Poder Executivo municipal (prefeitos, vice-prefeitos e secretários municipais), a fixação e a regulamentação da forma de pagamento do subsídio dependem de lei, em sentido formal, cuja iniciativa é do Poder Legislativo, não estando condicionada à observância do princípio da anterioridade. Por sua vez, o subsídio dos vereadores deve ser fixado e disciplinado por resolução, lei em sentido material, sendo admitida a utilização de lei em sentido formal quando, expressamente, a lei orgânica do município assim o dispuser, devendo em qualquer um dos casos, ser observado o princípio da anterioridade. [...] devem ser respeitados os limites de despesa com pessoal dispostos na Constituição da República e na legislação infraconstitucional (Assunto Administrativo n. 850200. Rel. Cons. Cláudio Terrão. Sessão do dia 16/11/2011).

Dessarte, a implementação de aumento remuneratório para os agentes políticos do executivo (Prefeito, Vice- Prefeito, Secretários) é de iniciativa do Legislativo Municipal, e submete às mesmas normas para o reajuste dos servidores públicos, mormente, o teto constitucional e a observância ao princípio da razoabilidade, segundo a realidade econômica e financeira do Município.

A guisa dessas considerações, verifica-se que tanto para a revisão geral anual, quanto para o reajuste que implique aumento salarial não há que se falar em vinculação ao salário mínimo, senão vejamos:

O salário mínimo é um direito social, a teor do inciso IV art.7º da CRFB/88, que visa garantir ao trabalhador, em âmbito nacional, uma contraprestação mínima para satisfazer suas necessidades basilares. Com este intento, a CRFB/88 determina que seu reajuste seja periódico, o que ocorre através de ato normativo de iniciativa do Chefe do Executivo Federal, aprovada pela Câmara dos Deputados, tendo por base fatores econômicos e sócio-políticos.

Não obstante o salário mínimo seja reflexo da economia nacional, o mesmo não é índice inflacionário ou base indexadora que autorize a sua vinculação para qualquer fim, conforme expressa vedação constitucional. Inclusive como base para cálculo de vantagem de servidor, o que já foi pacificado pelo STF, in verbis:

4ª Súmula Vinculante:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Nem tampouco, o seu índice de reajuste pode se prestar a vincular reajustes salariais de servidores públicos ou agentes políticos, seja pela peculiar natureza do seu método de cálculo que se baseia em parâmetros mais abrangentes do que o reajuste obrigatório dos servidores públicos/agentes políticos, seja pela natural distinção entre esta contraprestação mínima e os subsídios e vencimentos pagos pelo poder publico.

O reajuste dos salários dos servidores públicos e agentes políticos, na modalidade de revisão geral além de se submeter à análise dos índices econômicos, deve ser feito, por expressa previsão constitucional anualmente, enquanto que para o salário mínimo prevê-se reajustes periódicos, que não atendem critérios meramente econômicos, mas políticos e sociais também.

Tal tema, inclusive já foi objeto de deliberação pelo TST, antes da EC/45, tendo este assim se manifestado:

2. REAJUSTE SALARIAL DE SERVIDOR PÚBLICO, VINCULADO AO SALÁRIO MÍNIMO. VIOLAÇÃO AO ART. 7º, IV E 37, XIII/CF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Decisão Regional que admite a aplicação de Planos de Cargos e Salários de servidores públicos, que prevê vinculação da remuneração ao salário mínimo vigente no país, acaba por afrontar a regra do art. 7º, IV, da CF/88 em sua parte final. Recurso conhecido e provido.[...] AÇÃO RESCISÓRIA. Vinculação do salário do servidor público ao salário mínimo. Violação ao art. 7º, IV, da CF/88. Viola o art. 7º, IV, da CF/1988, ensejando a procedência da ação rescisória, decisão que defere reajuste de vencimentos a empregado público com base em vinculação ao salário mínimo.

É de se realçar que a revisão geral anual do servidor visa corrigir perda salarial inflacionária, já o reajuste do salário mínimo, visa garantir a qualquer trabalhador um salário (mínimo) capaz de atender a todas as suas necessidades fundamentais.

O aumento do salário mínimo está relacionado com o Índice de Desenvolvimento Humano e é um desiderato perseguido pelo Estado Democrático de Direito, o que por certo não pode ser parâmetro para os reajustes da Administração Pública, vez que a revisão geral anual deve se pautar pelos índices econômicos e fiel observância às rígidas delimitações do inciso X, art.37, à Súmula 73 do TCE/MG e à dotação orçamentária imposta pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

O reajuste com vistas ao aumento de renda da Administração Pública, por sua vez, decorre da gerencia e autonomia do gestor público, que conforme a conveniência, necessidade e a realidade econômica do município decidirá por sua implantação e fixação dos índices, razão pela qual é completamente incompatível qualquer tipo de vinculação deste reajuste.

Não é demais assinalar que a Administração Pública deve observância ao salário mínimo, tão somente para garantir que a remuneração mensal de seus servidores não fique aquém da fixação deste, por ser direito fundamental do trabalhador; o que não impede, contudo, que os vencimentos de servidores sejam inferiores ao mínimo vigente, desde que sua remuneração não o seja ²1.

Quanto à questão suscitada sobre a possibilidade de redução dos subsídios dos agentes políticos, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, já se manifestou favoravelmente a esse respeito quanto aos agentes políticos do legislativo, vejamos:

Reajustamento e possibilidade de redução de subsídios] (...) não devemos confundir inalterabilidade [de subsídios] com reajustamento, pois o escopo desse é o de preservar o valor aquisitivo dos subsídios, já o daquela é o de impedir a mutabilidade ou alteração da remuneração para vigorar na mesma legislatura. Com relação à data limite para fixação dos subsídios, salienta-se que, na ausência de regra específica na lei orgânica, é recomendável que sejam determinados os subsídios pelas respectivas câmaras em cada legislatura para a subsequente (...). Quanto à (...) possibilidade de redução dos subsídios percebidos na legislatura anterior, (...) restou definida a possibilidade de ela ocorrer. Assim, tratando-se de renúncia de direitos outorgados pela legislação ao vereador, esta poderá acontecer a qualquer momento, mesmo no curso de legislatura, porque ela envolve ato unilateral que configura exercício do direito potestativo, sobretudo se a renúncia recai sobre parte da remuneração do parlamentar. No entanto, situação diversa é redução dos subsídios ocorrida numa legislatura para vigorar nas subsequentes, pois nessa não temos renúncia propriamente dita, mas verdadeira fixação de remuneração autorizada pelo art. 29, VI, da Carta Política da República. A Casa de Vereadores, órgão competente para fixar os subsídios que vigorarão na legislatura seguinte é soberana para dizer, dentro do princípio da razoabilidade e da situação econômico-financeira do município, o valor da remuneração devida aos futuros parlamentares em razão do exercício da função legislativa, desde que, é óbvio, respeitados os limites estabelecidos em lei (Consulta n. 694097. Rel. Cons. Moura e Castro. Sessão do dia 01/06/2005).

Assim, uma vez que é da Câmara Municipal a competência para fixar os subsídios dos agentes políticos que vigorarão na legislatura seguinte, é possível, analogicamente, entender que não há vedação quanto à redução dos subsídios ocorrida numa legislação para vigorar na subsequente, por se tratar de nova fixação dos subsídios, a qual também deve atender aos limites legais e ao princípio da razoabilidade considerando à situação econômica e financeira do Município.

Há que se ponderar, no entanto, que a redução (sem renúncia) no decorrer da legislação é vedada, vez que se defronta com o princípio constitucional de irredutibilidade dos vencimentos, insculpido no inciso XV do art. 37. Veja-se:

ALTERAÇÃO DOS SUBSÍDIOS DOS SECRETÁRIOS MUNICIPAIS Reitero o entendimento deste eg. Tribunal e da jurisprudência dominante nos outros tribunais, quanto à impossibilidade de alteração, na mesma legislatura, do subsídio dos Secretários Municipais, em princípio, em qualquer hipótese, ainda que tenha por escopo acompanhar a alteração - aumento ou redução - da carga horária relativa ao cargo. [...] Quanto à possibilidade de se alterar a carga horária dos agentes políticos, há que se ver a sistemática legislativa de cada Município sobre o tema, haja vista a autonomia administrativa dos entes políticos para deliberarem sobre essa matéria. Informações Arquivo Nº. processo: 707175 Data da sessão: 15/03/2006 Relator: CONS. WANDERLEY ÁVILA Natureza: CONSULTA

Quanto à arguição sobre a possibilidade de redução dos vencimentos dos Procuradores de uma legislatura para a subsequente, é necessário primeiramente pontuar que os Procuradores não se inserem no conceito de agentes políticos, conforme já se posicionou o TCE/MG, não se aplicando a estes o princípio da anterioridade:

Conceito de agente político e remuneração de servidores municipais Agentes políticos no âmbito do município são apenas o prefeito, o vice-prefeito, os secretários e os vereadores. Ocupantes dos cargos de chefe de gabinete, procurador e controlador do município são servidores públicos e devem receber mediante sistema de remuneração ou vencimentos, sendo facultado à Administração remunerá-los por meio de subsídios se forem servidores públicos organizados em carreira, bem como são a eles devidos os direitos sociais a que se refere o art. 39, § 3º, c/c o art. 7º da CR/88, entre os quais, a garantia de recebimento das férias e da gratificação natalina (Consulta n. 811245. Rel. Cons. Adriene Andrade. Sessão do dia 24/02/2010).

É, portanto, uma faculdade da Administração Pública remunerá-los por meio de subsídio, na hipótese em que estes estejam organizados em carreira.

Observa-se que a Constituição Federal, nos seus artigos 131 e 132 não se pronunciou quanto à organização da Carreira de Procuradores Municipais, o que de acordo com o doutrinador Adilson Abreu Dallari trata-se de omissão proposital em razão da realidade diversificada e das peculiaridades das municipalidades

De pronto já se percebe que o dispositivo não menciona os Municípios, e esse e um eloqüente silencio, ditado pelo simples bom senso, pois existem Municípios de todos os portes, que comportam ou não a instituição de uma procuradoria. (DALLARI, apud BORGES, 2009, p. 222)

Nesse mesmo sentido também já se pronunciou o Procurador-Geral da Republica Roberto Monteiro Gurgel Santos, em seu parecer exarado nos autos do Processo de Proposta de Súmula Vinculante n. 18/DF, dispôs que:

[...] por abranger as mais variadas e desiguais situações, compreendendo desde metrópoles como São Paulo ate pequenas municipalidades no interior do pais, no âmbito dos municípios poderão existir desde procuradorias estruturadas — com advogados efetivos, concursados e integrados em carreira jurídica — até hipóteses de advogado único, nomeado para o cargo em comissão ou contratado para representar o ente judicialmente.

Desta feita, em homenagem ao princípio da autonomia federativa, incumbe ao Município optar pela instituição de procuradoria municipal, mediante lei, ou pela contratação de profissionais, por meio de licitação, para execução dos serviços advocatícios.

Assim, uma vez criadas, as procuradorias municipais devem ter seu cargos preenchidos por meio de concurso publico, com exceção aos cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, com caráter de assessoramento, chefia ou direção. E o que entende o STF, conforme ADI n. 2682 (Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/09, DJe-113, publ. 19/06/09).

Assim, no caso em comento presume-se que o Município possui Procuradoria instituída por lei especificando quadro de salários por meio de subsídios, existindo servidores admitidos por meio de concurso público e através de nomeação para os cargos em comissão de chefia, direção ou assessoramento. (art. 37, II da CFRB/88).

É pertinente ressaltar que a fixação da remuneração dos cargos de procuradores em comissão deve estar prevista no respectivo planos de cargos e salários, uma vez que o que difere os ocupantes de cargo em comissão dos servidores efetivos é, em suma, o sistema de aposentadoria e a forma de provimento e desprovimento do cargo, razão pela qual, tantos os comissionados quanto os efetivos gozam dos mesmos direitos, desde que compatíveis com a transitoriedade do cargo.

Outrossim, no que tange redução dos vencimentos ou subsídios, assim dispõe a CFRB/88
  1. Art. 37 [...]

  2. XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)


Desta feita, a redução dos subsídios dos Procuradores, independe do princípio da anterioridade e é possível desde que respeitado o direito adquirido e a irredutibilidade dos vencimentos a serem assegurados tanto aos que estiverem ocupando cargos em comissão ou funções de confiança na data da lei, inclusive o direito de receberem a diferença como vantagem de pessoal até a sua exoneração.

Não há de se olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 09/05/2002, na ADI nº2238, suspendeu a parte final do parágrafo 1º do art. 23 da Lei 101/00 que permite que a redução com pessoal em comissão seja reduzida tanto pela extinção de cargos e funções “quando pela redução dos valores a eles atribuídos”; ficando o dispositivo nessa parte sem aplicação.

Outra hipótese de redução é a adequação ao teto constitucional, que no caso dos Procuradores Municipais, a temática encontra-se em sede de repercussão geral no STF, em que se discute o teto salarial destes estar vinculado ao salário dos Desembargadores do Tribunal de Justiça ou do Prefeito2.

Em face do exposto, considerando os fundamentos jurídicos do instituto da revisão geral anual, considerando a autonomia do percentual de fixação do salário mínimo, bem como as distinções patentes dos critérios de fixação de ambos percentuais, e os entendimentos do TCE/MG sobre a redução dos subsídios arguidos conclui-se que:

a) o reajuste anual geral dos servidores públicos e agente políticos é de natureza obrigatória, devendo estar previsto no ato legislativo e ser realizado sem distinção de índice, com base nos índices oficiais de aferição de inflação, a saber, Índice Geral de Preços do Mercado (IGPM), Índice Nacional de Preços ao Consumidor do IBGE (INPC), Índice de Preços ao Consumidor (IPC), Índice de Preços ao Consumidor Ampliado (IPCA), no período deste ano, implementado na mesma do ano anterior.

b) O reajuste que implique aumento na remuneração dos agentes políticos é de iniciativa do Legislativo e não deve observância ao princípio da anterioridade.

c) O reajuste dos servidores públicos deve se dar mediante lei de iniciativa do executivo, com espeque no seu poder discricionário atendendo à necessidade e conveniência e rígida observância à dotação orçamentária, aos limites legais e constitucionais.

d) É possível o reajuste setorial em percentuais de diferentes para determinados cargos, classes e categorias.

c) Não existe vinculação entre o percentual de reajustes dos servidores públicos e agentes políticos ao percentual de reajuste do salário mínimo.

d) É possível a redução dos subsídios dos agentes políticos do executivo, mediante lei, de uma legislação para vigorar na subsequente por ser tratar de nova fixação de subsídios.

e) É possível a redução dos subsídios dos Procuradores Municipais, desde que assegurados aos servidores comissionados ou efetivos, quando da aprovação da lei, o direito adquirido e a irredutibilidade de vencimentos.

É o parecer.

Pará de Minas, 30 de novembro de 2012


Nathanaela Borges

1 Súmula Vinculante 16- Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.


2 Recurso Extraordinário nº 663.696/MG Rel. Min. Luiz Fux RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TETO REMUNERATÓRIO (CF, ART. 37, XI).
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussaoGeral/decisao.asp?decisao=3854339

quinta-feira, 6 de agosto de 2015

Contratação de entidades denominadas OSCIPS, para atuação na área da Saúde, Educação e Cultura


PARECER


A questão em comento versa sobre a possibilidade contratação de entidades denominadas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, para atuação na área da Saúde, Educação e Cultura, através de modalidade diversa (inclusive pregão) do concurso de projetos previsto no art. 23 do Decreto Lei 3.100/99 alterado pelo Decreto Lei 7.568/2011, que regulamenta a Lei 9.790/99 instituidora das OSCIPs.

Questiona-se ainda que, caso não seja possível a celebração dos termos de parceria através de modalidade diversa do concurso de projetos por edital, se é possível a flexibilização do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias previstos no § 4 º do art.22 da Lei 8.666/93.

Primeiramente, faz-se a ressalva que, caso o pagamento da contratação in comento, se dê com recursos vinculados, é preciso primeiramente analisar o convênio firmado com o respectivo Ente Público, posto que a União, impõe como regra a modalidade “pregão” como modalidade inarredável de contratação para pagamento com os seus repasses. Contudo, caso a contratação se dê para pagamento com recursos próprios do Ente Público, esse é o parecer:

Conforme é cediço, as OSCIPs são entidades privadas sem fins lucrativos vocacionadas a serem colaboradoras do Estado na implementação de políticas públicas e na prestação de serviços sociais á população. Conforme dispõe o art. 1º da Lei 9.790/99:
Art. 1 Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.
A denominação OSCIP não representa uma nova espécie de pessoa jurídica, mas uma mudança de qualificação de uma entidade já existente, mediante cadastro junto ao poder executivo. Para que a instituição se qualifique como OSCIP, não basta que sua atividade não tenha fins lucrativos, mas que se enquadre em pelo pelos um atividade de interesse público contidas no art. 3º. In verbis:

Art. 3 – A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Além de possuir as finalidades públicas destacadas, as OSCIPs, para serem assim qualificadas, devem atender aos requisitos legais, como não se dedicar a atividades comerciais, partidárias ou alguma das atividades elencadas no art. 2º da Lei n. 9.790/99.

Destarte, em parcial resposta à questão aventada, consoante ao disposto no o art.3º e 4º da Lei 9.790/99: é possível a celebração de parcerias entre Poder Público e OSCIPs para atuação nas áreas supra questionadas, desde que o conteúdo dessas instituições estejam relacionados com serviços públicos previstos no artigo 3º da referida lei, bem como que suas atividades desenvolvidas em concreto se coadunem com os limites e contornos dado pela aludida lei, que relaciona objetivos de interesse social, em complementação à atuação do Estado.

Faz ainda oportuno assinalar que na área da saúde, a celebração de termos de parceria com OSCIPs, tem caráter apenas complementar ao atendimento fornecido pelo SUS, sendo vedada a contratação de tais instituições para as atividades de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, já que estas contam com tratamento constitucional especial. Assim já se pronunciou o TCE/MG:

[...] é possível a contratação de OSCIP por município para desempenho de atividades de saúde, em caráter complementar, vedadas as de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias;
[...]os repasses às OSCIPs deverão ser classificados como despesas de transferências correntes, para efeito de apuração de limites com gasto de pessoal;
[...] os percentuais mínimos de aplicação em saúde deverão ser aferidos, utilizando-se as despesas executadas pelas OSCIPs, em conformidade com as classificações contábeis previstas no Termo de Parceria e com o disposto na IN TC 19/2008.
Informações: Arquivo Nº. processo: 809494 Data da sessão: 24/02/2010 Relator: CONS. SEBASTIÃO HELVECIO Natureza: CONSULTA

Também merece destaque os itens III e IV e parágrafo único do art.3º da Lei 9.790/99 que estipula como pré-requisito que dentre as finalidades das organizações, cuja atividade seja ligada à saúde e a educação, que tais atividades sejam oferecidas de maneira gratuita, ou sejam prestadas com recursos próprios da organização, não podendo ser cobrada do usuário, sob pena de desqualificação.

Assim já se pronunciou o TCE/ MG:
[...] entende-se por promoção gratuita da saúde a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos. Registra-se, outrossim, que não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória. Ademais, o condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço. [...] Do exposto, é possível averiguar que somente as entidades que oferecem a promoção gratuita da saúde podem atuar em regime de colaboração com o Poder Público, nos moldes estabelecidos pela lei de regência. (Consulta n. 732.243, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, Sessão do dia 01/08/2007 (grifo nosso).
Quanto à modalidade adequada para se proceder à celebração dos Termos de Parceria com as OSCIPs, a temática é um tanto pantanosa e tem sido assaz debatida e não pacificada, tanto na doutrina quanto nas jurisprudências dos Tribunais de Contas.

A divergência dos entendimentos vertentes se origina quanto á definição da natureza jurídica do Termo de Parceria, enquanto convenio ou contrato, e perpassa pela necessidade ou não de licitação para contratação de OSCIPs discutindo-se inclusive sobre a constitucionalidade do procedimento seletivo de concurso de projetos previsto no art.23 do 3.100/99, recentemente alterado.

Uma vez que a questão grassa sobre a modalidade mais adequada de procedimento para celebração de termos de parceria com OSCIPs, destacamente o pregão, necessário é, antes de adentrar na natureza jurídica do “Termo de Parceria” e nas divergências sobre o tema, abordar as essenciais diferenças entre “modalidade licitatória” e “procedimento seletivo”.

A Lei federal 8.666/92 que regula através de normais gerais a licitação em âmbito federal, subsistindo a discussão, que ora não se adentra acerca de possível alcance nacional á mesma conferida, estipula, no seu art. 22, 5 (cinco) modalidades de licitações, a saber: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. Ás quais foram acrescidas o Pregão, com o advento da Lei 10520/02, e a Consulta com a Lei 8.666/93, que não obstante estejam em desacordo com o disposto no art. 8 º da Lei 8.666/92 coexistem no ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo o entendimento doutrinário, as modalidades licitatórias são normas gerais que só podem ser suplantadas por lei; razão pela qual denominam-se de “procedimentos seletivos” os processos de seleção instituídos por decretos, dos quais podemos citar: o edital de projetos, regulado no art.23 do Decreto Federal 3100/99 (alterado pelo Decreto Lei 7.568/2011), o chamamento público, previsto no Decreto 6.170/07 e a cotação prevista no art.11 do mesmo decreto, são considerados meros procedimentos seletivos, que devem observância aos princípios da Administração Pública, aplicando-se subsidiriariamente o disposto na Lei 8.666/92.
Outro procedimento seletivo é o que está previsto no Decreto 6.170/07. Esse vem sendo muito questionado hoje em dia. É o denominado chamamento público. Não se trata de nova modalidade de licitação, até porque modalidade só pode ser criada por Lei e o chamamento foi criado por decreto. Também PODERÁ ser realizado para escolher que ONG vai celebrar convênio com o Poder Público. Vide artigo 4º. Não tem obrigatoriedade porque convênio não é contrato. É ato administrativo complexo.Tanto o edital de projetos como o chamamento público terão edital e terão fase de habilitação; ou seja, possuem todas as semelhanças com a licitação, mas não são, porque modalidade é norma geral e só lei pode criar. (JUGTEST, Luiz Oliveira Castro apud, 2009, p.32)
Feita essas considerações, adentraremos à questão: A legislação que alberga o tema em âmbito federal, conforme já mencionado, é a Lei 9.790/99 e o Decreto Federal 3100/99 que foi alterado pelo Decreto Lei 7.568/2011 trazendo recentemente mudanças significativas sobre o procedimento seletivo das OSCIPs.

Alterou o art.9 especificando os quesitos a serem verificados pelo órgão estatal, quando da celebração do termo, incluiu vedações quanto à contratação, modificou o art.23 retirando a discricionariedade do administrador em proceder ou não ao concurso por edital para a celebração dos termos de parceria e incluiu hipóteses em que o concurso pode ser dispensado (art.23-a e 31-b).
No âmbito do Estado de Minas Gerais, o tema vertente é tratado pela Lei n. 14.870/03 e regulamentado pelo Decreto Estadual n. 44.914/08 que também foi alterada em setembro de 2010 pelo Decreto 46.020/12, tornando também obrigatória a seleção de OSCIPs através de concurso de editais:

Art. 13. A escolha da OSCIP, para a celebração do Termo de Parceria conforme dispõe o § 1º do art. 12 da Lei nº 14.870, de 2003, deverá ser feita por meio de concurso de projetos, definido nos termos deste Decreto.

Ante essas observações, surgem as questões: Para a contratação das OSCIPs é obrigatória a realização de licitação, em observância a Lei. 8666/83 e os demais moldes licitatórios, tais como o pregão?, ou, vez que as OSCIPs possuem legislação especial, deve-se aplicar o procedimento seletivo de concurso por edital, nos termos do Decreto 3.100/99 ou do decreto que o instituir, e, em sendo aplicada a legislação especifica, é possível a contratação direta?

Pois bem, muito embora o Tribunal de Contas da União e a doutrina já tenham se manifestado no sentido de que os termos de parceria tenham natureza próxima à dos convênios, vez que não há interesses contrapostos, (BARBOSA, 2004). É possível afirmar que o “Termo de Parceria” encontra-se na seara entre convenio e contrato, sem contudo enquadrar-se plenamente nos moldes jurídicos destes instrumentos, haja vista que o Termo de Parceria tem vigência limitada, pode ser fixado prazo superior ao exercício fiscal, é prorrogável caso o objeto do termo não tenha sido efetivamente concluído e, ainda, desde que presentes excedentes financeiros disponíveis com a organização.

Vejamos o entendimento do Conselheiro Antônio Carlos Andrada:

[...] muito embora se compreenda o termo de parceria como um ajuste de natureza aproximada aos convênios, não há que se imputar a esses instrumentos absoluta correspondência à figura dos convênios. Trata-se de instrumento jurídico de natureza peculiar, apenas assemelhada, em alguma medida, aos convênios administrativos (Consulta n. 716.238, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, Sessão do dia 27/11/2008 TCE/MG)

A divergência doutrinária quanto a modalidade adequada de contratação das OSCIPs se apresenta através de duas correntes, uma que preconiza que o termo de parceria tem a mesma natureza jurídica do contrato de gestão, sujeitando-se, por conseguinte, à celebração destes ajustes à realização de prévia licitação, nos moldes da Lei Federal nº 8.666/93; e a que situa o termo de parceria dentre as espécies do gênero “convênio” para, com lastro neste entendimento, concluir pela inaplicabilidade da Lei de Licitações, com ressalva apenas para o artigo 116, que trata dos convênios, e cujos efeitos alcançariam também esta modalidade de contratação estabelecida para as OSCIPs

O Tribunal de Contas da União em acórdão 1.777 proferido em 2005 manifestou-se no sentido de que em razão da natureza jurídica do termo de parceria aproximar-se mais dos convênios, o método adequado de celebração de contrato seria o concurso de projetos previstos na lei específica, ressalvando que desde que o objeto do termo não o caracterizasse como contrato, ou seja, os produtos e serviços a serem contratados devem guardar relação com o conteúdo do art.3 da Lei 9790/99 e atender á função pública e não administrativa. In verbis, trecho do acórdão:

77. Entendo que, quanto à natureza jurídica, o Termo de Parceria se aproxima do convênio. A doutrina administrativista que se debruçou sobre o tema é da seguinte opinião: "Por sua natureza, esse negócio jurídico [o Termo de Parceria] qualifica-se como verdadeiro convênio administrativo, já que as partes têm interesses comuns e visam à mútua cooperação" (José dos Santos Carvalho Filho, "Manual de Direito Administrativo", 10ª edição, Lumen Juris, p. 287).
78. Em conseqüência, a conclusão a que se chega é que é inaplicável a licitação para a escolha da entidade parceira.
79. É importante registrar que a desnecessidade de instauração de procedimento licitatório não autoriza a contratação de particulares por meio de Termo de Parceria, como forma de contornar a exigência de licitação. O objeto do Termo de Parceria não pode ser tal que caracterize a existência de contrato, pois à Administração Pública é vedado se utilizar do Termo de Parceria para obter serviço que deveria ser adquirido por intermédio de vínculo contratual.
80. Por fim, cabe assinalar a existência de previsão, no Decreto n.º 3.100/99, de escolha de Oscip por meio da publicação de edital de concursos de projetos. A previsão é uma faculdade conferida à Administração e não infirma a conclusão acerca da inaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 para a escolha de Oscip para a celebração de Termo de Parceria. Ao contrário, o Decreto, de forma muito correta, estabeleceu um método objetivo de seleção de Oscip para a firmatura de Termo de Parceria. Lamento somente que esse método impessoal só se aplique aos casos em que a Administração eleger, com base em critérios de conveniência e oportunidade. Assim, penso que se possa determinar, como sugere o Ministro Ubiratan Aguiar, em lugar de apenas recomendar, como fiz constar de minha proposta original, ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil da Presidência da República que examinem a possibilidade de incluir no Decreto dispositivo que determine a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art.23 em toda e qualquer situação. (Acordao 1.777/2005) Acórdão 1777/2005 – Plenário Número Interno do Documento AC-1777-43/05-P Grupo II / Classe V / 008.011/2003-5)

Veja-se ainda:

8. Ocorre que, além da obrigatoriedade de os objetivos sociais da Oscip estarem conformes às finalidades relacionadas no art. 3º da Lei n.º 9.790/99, as atividades desenvolvidas em concreto pela entidade também devem condizer com os limites e contornos dados pela Lei, que relaciona objetivos de interesse social, em complementação à atuação do Estado. É evidente que a prestação de serviços de programação de sistemas informatizados, objeto do certame em análise, é compatível com a Lei n.º 8.666/93; mas nada tem a ver com o relacionado no art. 3º da Lei n.º 9.790/99.
9. No entanto, reconheço que a questão não é pacífica. Parece haver, inclusive, certa tendência a se aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública, desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:
Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra ‘As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)’, proferida no seminário ‘O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público’, retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).” ( Acórdão 1021/2007 - Plenário TCU, Gabinete do Ministro, em 28 de março de 2007, Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA)

Extrai-se dos entendimentos susos exarados, que Colendo Tribunal de Contas da União privilegia a aplicação da Lei específica, que no caso telado atualmente obriga a opção pelo procedimento de seleção de projetos, sem, porem afastar a aplicação da Lei 8.666/93; que segundo o melhor entendimento deve ser aplicada de forma subsidiária.

Ressalva ainda, que a Administração Pública não estaria isenta de proceder a licitação nos casos em que o objeto acordado caracterizasse “contratação”, ou seja, perdesse o caráter de função publica e sim administrativa, situação em que deve-se observância primaria aos preceitos da Lei licitatória, e não do Decreto regulamentador.

Quanto à aplicação do procedimento de concurso em detrimento de outras modalidades licitatórias, colhe-se parecer proferido pela Relatora Ana Arraes do TCU, em 19/03/2012, no processo de 003.953/2011-4 referente à auditorias realizadas nas Prefeituras no Estado do Paraná em que a mesma se manifestou pela irregularidade da contratação de termos de parceria através do procedimento pregão.

3 - ACHADOS DE AUDITORIA: 3.1 - Utilização da modalidade de licitação incorreta (Pregão Presencial - Concorrência Pública - Dispensa de Licitação), em detrimento do Concurso de Projetos definido no Decreto 3100/1999
3.1.1 - Situação encontrada: Nos três municípios, as prefeituras utilizam modalidades indevidas de licitação para selecionar as Ocips, em algumas situações as Ocips concorrem inclusive com empresas. A realização de concurso de projetos, preconizada pelo art. 23 do Decreto nº 3.100/99, foi verificada em apenas duas oportunidades.
5.CONCLUSÃO: As seguintes constatações foram identificadas neste trabalho: Questão 1 Utilização da modalidade de licitação incorreta (Pregão Presencial - Concorrência Pública - Dispensa de Licitação), em detrimento do Concurso de Projetos definido no Decreto 3100/1999 (item 3.1).Contratação das Oscips mediante instrumento diverso de Termo de Parceria, em desacordo com o art. 8º do Decreto 3.100/1999 (item 3.2). Inexistência de orçamento prévio nos processos de contratação das entidade, contrariando as disposições da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002 (item 3.3. Contratação irregular de OSCIP, mediante dispensa de licitação com base no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93, em desconformidade com o próprio dispositivo legal evocado. Disponívelem:https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight;jsessionid=9D41A20B7BF428411D8707B0D4A4EEB6?key=ACORDAOLEGADO96925&texto=436f6e6669616e636365&sort=&ordem=&bases=ATO-PESSOAL;ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;PROCESSO-EXTERNO;NORMATIVOS;PORTAL-PUBLICO;SIDOC;ACORDAO-RELACAO-LEGADO ( Acesso em: 27/12/2012)

Não é demais mencionar que o Tribunal de Contas da União em decisões anteriores ao Decreto Nº 7.568/2011 manifestou-se pela celebração direta dos termos de parceria com as OSCIPs, vez que a Decreto 3.100/99 não obrigava a realização do concurso de projetos:

É certo que o ajuste a ser firmado entre um órgão público e uma Oscip é o termo de parceria, nos termos da Lei n. 9.790, de 1999. Ocorre que não há nessa lei, nem no decreto que a regulamenta (Decreto n. 3.100, de 30 de junho de 1999), qualquer disposição que obrigue os órgãos e entidades da Administração Pública a instaurar procedimento licitatório, nos termos da Lei n. 8.666, de 1993, para selecionar as Oscips interessadas em firmar o referido termo de parceria. O que o Decreto n. 3.100, de 1999, prevê, nos termos de seu art. 23, é a realização, de forma discricionária pelo gestor, de concurso de projetos pelo órgão estatal interessado em construir parceria com Oscips para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Embora seja bastante recomendável a instauração desse procedimento - que privilegia os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade -, não há como exigir que os gestores públicos promovam licitação para selecionar Oscips, visto que o ordenamento jurídico não traz esse tipo de mandamento. (Acórdão n. 1006/2011-Plenário. Rel. Min. Ubiratan Aguiar, sessão do dia 20/04/2011) (grifo nosso).

[...] embora pudesse ser considerada a medida mais prudente e adequada aos princípios da Administração Pública, não poderia ser tomada como o único caminho a ser seguido pelo aplicador da norma (Decreto 3.100/1999), haja vista que, enquanto não alterado o decreto regulamentador da parceria, são possíveis os dois caminhos, ou seja, o da seleção de projetos e o da contratação direta (Acórdão 3125/2010 — Plenário. Min. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti, sessão do dia 24/11/2010) (grifo nosso).

O Tribunal de Contas Mineiro, por sua vez, apresenta entendimentos reiterados pela obrigação de contratação de OSCIPs pela aplicabilidade da primordial da Lei 8.666/92, inclusive em detrimento do concurso de projeto previsto no então Decreto 3.100/99, não existindo julgados no Tribunal Mineiro que se manifeste especificamente sobre a contratação mediante outras modalidades licitatórias, inclusive o pregão:

Excerto [TERMO DE PARCERIA. OSCIP. OBJETO. ASSISTÊNCIA JURÍDICA. INCLUSÃO DOS REPASSES COMO DESPESA DE PESSOAL.] (...) é possível firmar termo de parceria com OSCIP, objetivando promover a assistência judiciária à população carente nas áreas de direito previdenciário e de direito do consumidor. Contudo, como pressupostos à assinatura deste termo de parceria, a matéria deverá estar devidamente regulamentada em âmbito municipal. Além disso, em não se configurando as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, nos termos da Lei n.º 8.666/93, há que se realizar licitação para contratação com tais entidades, sob pena de malferimento dos princípios que regem a Administração Pública. Também é imprescindível seja verificada a adequação da constituição da OSCIP à Lei n.º 8.906/94, quando verificado que o termo de parceria prevê o exercício de atividade privativa da advocacia, sendo recomendável evitar que os termos de parceria prevejam o acompanhamento de demandas nas esferas administrativa e judicial, dada a possibilidade de a OSCIP se extinguir antes de finalizados os processos por ela acompanhados. No tocante ao questionamento se as despesas com o pagamento dos funcionários da OSCIP deveriam ser computadas a fim de se apurar o limite das despesas com gasto de pessoal da Administração Municipal, responde-se negativamente, eis que esses funcionários não compõem o quadro de servidores e os repasses à OSCIP deverão ser classificados como despesas de transferências correntes. [...]
Contudo, mesmo a possibilidade de “somente” realizar concurso de projetos afigura-se inconstitucional, já que sendo a Lei n.º 8.666/93 a lei geral de licitações, não poderia outra norma dispor diferentemente dela ou mesmo inovar seus termos no tocante aos tipos de licitação por ela instituídas – tampouco poderia fazê-lo um decreto, como o fez o Decreto n.º 3.100/99, ao instituir a figura do “concurso de projetos.”
Informações Arquivo Nº. processo: 716238 Data da sessão: 27/11/2008 Relator: CONS. ANTÔNIO CARLOS ANDRADA Natureza: CONSULTA.

[OSCIP. CONTRATATAÇÃO PARA ATIVIDADES DE SAÚDE]
[...] é possível a contratação de OSCIP por município para desempenho de atividades de saúde, em caráter complementar, vedadas as de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias;
[...] a forma de contratação e o regime de execução e controle das atividades da OSCIP devem ter previsão na legislação municipal, devendo ser feita licitação ou formalizado procedimento de dispensa ou inexigibilidade, se for o caso, para a contratação da entidade parceira;
[...] os repasses às OSCIPs deverão ser classificados como despesas de transferências correntes, para efeito de apuração de limites com gasto de pessoal;
[...] os percentuais mínimos de aplicação em saúde deverão ser aferidos, utilizando-se as despesas executadas pelas OSCIPs, em conformidade com as classificações contábeis previstas no Termo de Parceria e com o disposto na IN TC 19/2008.
Informações Arquivo Nº. processo: 809494 Data da sessão: 24/02/2010 Relator: CONS. SEBASTIÃO HELVECIO Natureza: CONSULTA

EMENTA: Município — Organização da sociedade civil de interesse público — Assessoria jurídica à população carente — Exigência de lei municipal para qualificação da OSCIP — Necessidade de licitação para celebração do termo de parceria — Limitações ao exercício da advocacia — Apreciação do es- tatuto social pela OAB— Fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas — Empregados celetistas — Impossibilidade de lançamento em Despesa de Pessoal. [...]
Em verdade, por se tratar de um tertium genus que transita entre as figuras dos convênios e dos contratos administrativos, o critério para determinar a obrigatoriedade de licitação será a existência de múltiplos parceiros que possam atender satisfatoriamente os objetivos previstos para o termo de parceria. Assim, a não-obrigatoriedade de licitação deve ser vista com reservas, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação: ou seja, realizar licitação é a regra. Ademais, a desnecessidade de realizar licitação para celebrar termos de parceria há que ser considerada com parcimônia, tendo em vista, especialmente, o montante de recursos que são repassados a essas entidades e a necessidade de se apurar de forma minudenciada a sua capacidade para gerir e cumprir o objeto e plano de trabalho pactuados. (Consulta 716.238- 02/09/2008).

Ao analisarmos os julgados colacionados, mormente o referente ao processo 716238, observa-se que o entendimento do Relator mineiro é de que o Decreto 3100/99 inovou dentre as modalidades licitatórias, o que o faz inconstitucional. Opina pela aplicação da Lei 8.666/93, ressalvadas as hipóteses de inexigilibilidade previstas nos artigos 24 e 25 da mesma lei, divergindo dos entendimentos pretéritos do Tribunal de Contas da União que privilegia a observância do Decreto 3.100/99.

Os pareceres do Tribunal de Contas mineiro, embora sejam incisivos quanto a observância da Lei 8.666/93, em detrimento do concurso de projetos, não especifica se é possível a celebração dos termos de parceria nas demais modalidades licitatórias que não o concurso, inclusive sobre a modalidade Pregão, à qual há que se mencionar a existência do Projeto 7709/07, apresentado em 24/01/2007, visando incluí-lo no rol do disposto no art.22 da Lei.8666/93.

Outro entendimento consolidado no Tribunal Mineiro, e também uníssono no Tribunal de Contas da União é de que para se firmar termo de parceria com OSCIP é imprescindível existir, em âmbito municipal, lei que preveja os requisitos necessários a que determinada entidade possa qualificar-se como tal:

Não basta que a entidade haja sido reconhecida no âmbito federal como OSCIP para que, de pronto, esteja autorizada a firmar termo de parceria com qualquer Município. Necessário que o ente municipal edite lei disciplinando a matéria, especialmente para atender peculiaridades de sua realidade local. (Arquivo Nº. processo: 716238 Data da sessão: 27/11/2008 Relator: CONS. ANTÔNIO CARLOS ANDRADA Natureza: CONSULTA.

Nessa senda, expressam alguns autores o entendimento de que a Lei n. 9.790/99 seria apenas uma lei de normas gerais, a partir da qual os demais entes federativos poderão enumerar os pressupostos que se lhes assemelham necessários a que algumas entidades qualifiquem-se como OSCIP.

Por óbvio, uma vez que se entende ser a Lei n. 9.790/99 estabelecedora de normas gerais, não poderiam os Municípios, Estados e Distrito Federal dispor acerca de inovações às regras nesta lei estabelecidas podem, isto sim, destrinchar requisitos e procedimentos a fim de que a norma possa ser aplicada de maneira mais adequada à sua própria realidade local. Informações Arquivo Nº. processo: 716238 Data da sessão: 27/11/2008 Relator: CONS. ANTÔNIO CARLOS ANDRADA Natureza: CONSULTA.

Na mesma esteira, eis o magistério de Paola Nery Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari:
Considerando a Federação brasileira, Estados, Municípios e Distrito Federal, também podem criar tanto organizações sociais como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que, em seu âmbito de atuação, exista prévia previsão legal. Isto porque a legislação federal, as Leis n. 9.637/98 e n. 9.790/99, só se aplica à administração pública federal e não serve de suporte para qualificar, como tais, pessoas jurídicas de direito privado, na esfera estadual, municipal e distrital

Destarte, deve a administração municipal editar decreto municipal para a qualificação das OSCIPs, dispondo também sobre suas peculiaridades de contratação em observância à Lei 9.790/99 e do Decreto Lei 3.100/99 e suas respectivas alterações, e, subsidiariamente, aos dispositivos gerais da Lei 8.666/93.

Muito embora subsistam discussões doutrinárias acerca da inconstitucionalidade do art. 1 da lei 8.666/93 que lhe dá alcance de norma nacional, cujos preceitos gerais obrigam a todos os entes da federação e mitiga a discricionariedade do ente administrativo de legislar sobre licitação. Argumento que, em tese, permitiria a edição de Decreto com prazo diferente do estipulado no parágrafo 4 do art.22 da lei 8.666/93.

Então, você pode até dizer que a Lei 8666/93 ‘está’ norma geral porque o artigo 1º, mesmo que inconstitucionalmente, a impõe a título de norma geral. O fato é que, volto a insistir, alguns entes da federação já possuem sua legislação de licitação e realmente fazem as adaptações que acham convenientes, como citei especialmente a Lei do estado da Bahia, e conforme eu avisei que o estado do RJ está apresentando projeto de Lei de licitações, conforme noticiado no Jornal “O Globo” que o Governador Sérgio Cabral vai apresentar o projeto de Lei de licitações do estado do RJ. E não sei se viram no “O Globo” de hoje que o projeto de OS do RJ foi aprovado. O projeto passou com várias emendas, sendo necessário ver quais são elas para ver como ficará. Logo chamará a atenção em provas do MP do RJ e demais provas aqui do RJ o estado já trabalhando com OS. (JUGTEST, Luiz Oliveira Castro apud, 2009, p.03)

Não obstante, assista razão aos argumentos doutrinários, tal medida não se mostra viável, visto que, primeiramente, até que (e se) seja declarado inconstitucional o art.1 está em pleno vigor e vincula a todos os entes federados. No mais, percebe-se pelos julgados colhidos tanto no Tribunal de Contas do Estado de Minas, quanto no Tribunal do Estado de Minas Gerais, o entendimento de que a lei licitatória deve ser observada subsidiariamente no que tange á contratação de OSCIPs.

A guisa dessas considerações, no que tange à questão suscitada, tem-se que é possível a realização de termos de parceria com entidades qualificadas como OSCIPs para atuação nas áreas de saúde, educação e cultura, em observância ás ressalvas supramencionadas, dentre elas a edição de Decreto específico regulamentando o tema na esfera municipal.

Entende-se, com fulcro nos dispositivos legais e jurisprudenciais que, o decreto municipal a ser editado deve observância às prerrogativas da Lei 9.790/99 e do Decreto Lei 3.100/99 e suas respectivas alterações, bem como e, subsidiariamente, aos dispositivos gerais da Lei 8.666/93.

Desta feita, os termos de parceria, salvo nos casos de inexigibilidade previstos no art.24 e 25 da Lei 8.666/93 e 23-a e 31-b do Decreto 3.100/99, deve ser realizado através do procedimento seletivo denominado concurso por edital.

Entende-se que, nos casos em que o objetivo contratual não atenda aos requisitos de cunho social, previstos no art.3 da Lei 9790/99, mas sim o fornecimento de bens e serviços para a Administração Publica, caracterizando-se relação contratual, é possível a contratação de OSCIPs por modalidades licitatórias diversas do concurso por edital, inclusive o pregão, desde que estejam previstos nos seus objetivos institucionais, a teor dos entendimentos exarados pelo Tribunal de Contas da União.



Pará de Minas, 27 de Dezembro de 2012.



Nathanaela Borges