Há que se distinguir a ausência decretada (o ser ausente, a pessoa juridicamente ausente) da simples ausência ( o estar ausente, a pessoa faticamente ausente). A primeira supõe, além do fato da ausência e da a falta de notícias, como decorre do art. 1.163 do CPC (“sem que se saiba do ausente”), a decretação da ausência, com a arrecadação de bens do ausente e a nomeação de curador que os administre. Mesmo nas leis, quando se falta em ausência, quase sempre é da segunda que se trata, ou seja, da ausência simples, decorrente do fato de não se encontrar a pessoa em seu domicílio,Da decretação da ausência tratam os artigos 22 a 39 do Código Civil e 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil. Distinguem-se três fases: a da curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão definitiva. A cada uma corresponde processo próprio. Na primeira fase, procede-se à arrecadação dos bens do ausente e se lhe nomeia curador. A sentença, que se profere, é constitutiva da curatela. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem os interessados requerer a abertura da sucessão provisória. Trânsita em julgado a respectiva sentença, tem início a segunda fase. Procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens do ausente, como se falecido, imitindo-se os herdeiros em sua posse, mediante caução de os restituir, dela dispensados os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, provada a sua qualidade de herdeiros. Decorridos dez anos, ou cinco anos sem notícia de ausente octogenário, tem início a fase da sucessão definitiva, levantando-se as cauções prestadas. A sentença que se profere é constitutiva da sucessão definitiva.
Declaração de morte presumida, sem decretação de ausência.
A morte pode ser declarada, por presunção, sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o termino da guerra. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente pode ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (Código Civil, art. 7º, parágrafo único). A declaração de morte presumida autoriza o cônjuge a contrair novo casamento.
Curadoria dos bens do ausente.
O Código Civil estabelece: “ Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador” (art. 22). “Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes” (art. 23).Arrecadam-se os bens do ausente, providência que o juiz pode determinar de ofício. Procede-se à arrecadação da mesma forma que a da herança jacente (CPC, art. 1.160).É nomeado curador o cônjuge, desde que não separado judicialmente ou, de fato, por mais de 2 anos; em sua falta, o pai, a mãe ou os descendentes, precedendo os mais próximos os mais remotos (Cód. Civil, art. 25).A sentença deve ser registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais (Lei 6.015/73, art. 29, VI), no cartório do domicílio anterior do ausente, produzindo os mesmos efeitos do registro de interdição (Lei cit., art. 94). Feita a arrecadação, publicam-se editais, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (CPC, art. 1.161). Há, pois, um edital, que é publicado uma vez e reproduzido, depois, seis vezes, num total de sete publicações (Mendonça Lima [1] ). A curadoria cessa, por sentença averbada no livro de emancipação, interdições e ausência (Lei 6.015/73, art. 104): a) comparecendo o ausente, seu procurador ou quem o represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente; c) sendo aberta a sucessão provisória (CPC, art. 1.163).
Sucessão provisória.
Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado representante ou procurador, podem requerer a abertura da sucessão provisória o cônjuge não separado judicialmente; os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários; os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte, como o nu-proprietário e o fideicomissário de bens de que o ausente seja, respectivamente, usufrutuário ou fiduciário; os credores de obrigações vencidas e não pagas. Requerida a abertura da sucessão provisória, citam-se pessoalmente os herdeiros presentes na comarca, bem como o curador e, por edital, os demais (CPC, art. 1.164). Também devem ser citados o cônjuge e o Ministério Público.A citação dos herdeiros faz-se para que ofereçam artigos de habilitação, isto é, para que comprovem sua qualidade de sucessores do ausente. A habilitação obedece ao processo do artigo 1.057 do Código de Processo Civil (CPC, art. 1.164).Passada em julgado a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória, procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens. Não comparecendo herdeiro ou interessado que requeira o inventário, a herança será considerada jacente (CPC, art. 1.165 e parágrafo único).Ainda que concluído antes o inventário, os bens somente são entregues ao herdeiro cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória. Esse o sentido do artigo 28, primeira parte, do Código Civil.A sentença deve ser averbada no Registro Civil, no assento de ausência, com referência especial ao testamento do ausente, se houver, e indicação de seus herdeiros habilitados (Lei 6.015/73, art. 104, parágrafo único). Cumpre aos herdeiros, imitidos na posse dos bens do ausente, prestar caução de os restituir (CPC, art. 1.166). São, porém, dispensados de prestá-la os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros (Cód. Civil, art. 30, § 2º). Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas (Cód. Civil, art. 34). Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo (Cód. Civil, art. 35).
Sucessão definitiva.
A sucessão provisória cessa pelo comparecimento do ausente. Converte-se em definitiva: I – quando houver certeza da morte do ausente; II - a requerimento dos interessados, dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória, com o levantamento das cauções prestadas; IIII – provando-se que o ausente conta 80 (oitenta) anos de nascido, e que de 5 (cinco) datam as últimas notícias suas (Cód. Civil, arts. 37-8; CPC, art. 1.167). Autorizada a abertura da sucessão definitiva, presume-se a morte do ausente (Cód. Civil, art. 6º). A conversão não é desde logo tão definitiva quanto a denominação dá a entender. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo (Cód. Civil, art. 39, caput).Depois de dez anos, esse direito se extingue, por decadência.
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