Contratação de entidades denominadas OSCIPS, para atuação na área da Saúde, Educação e Cultura

PARECER

A questão em comento versa sobre a possibilidade contratação de entidades denominadas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, para atuação na área da Saúde, Educação e Cultura, através de modalidade diversa (inclusive pregão) do concurso de projetos previsto no art. 23 do Decreto Lei 3.100/99 alterado pelo Decreto Lei 7.568/2011, que regulamenta a Lei 9.790/99 instituidora das OSCIPs.

Questiona-se ainda que, caso não seja possível a celebração dos termos de parceria através de modalidade diversa do concurso de projetos por edital, se é possível a flexibilização do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias previstos no § 4 º do art.22 da Lei 8.666/93.

Primeiramente, faz-se a ressalva que, caso o pagamento da contratação in comento, se dê com recursos vinculados, é preciso primeiramente analisar o convênio firmado com o respectivo Ente Público, posto que a União, impõe como regra a modalidade “pregão” como modalidade inarredável de contratação para pagamento com os seus repasses. Contudo, caso a contratação se dê para pagamento com recursos próprios do Ente Público, esse é o parecer:

Conforme é cediço, as OSCIPs são entidades privadas sem fins lucrativos vocacionadas a serem colaboradoras do Estado na implementação de políticas públicas e na prestação de serviços sociais á população. Conforme dispõe o art. 1º da Lei 9.790/99:

Art. 1 Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.

A denominação OSCIP não representa uma nova espécie de pessoa jurídica, mas uma mudança de qualificação de uma entidade já existente, mediante cadastro junto ao poder executivo. Para que a instituição se qualifique como OSCIP, não basta que sua atividade não tenha fins lucrativos, mas que se enquadre em pelo pelos um atividade de interesse público contidas no art. 3º. In verbis:

Art. 3 – A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Além de possuir as finalidades públicas destacadas, as OSCIPs, para serem assim qualificadas, devem atender aos requisitos legais, como não se dedicar a atividades comerciais, partidárias ou alguma das atividades elencadas no art. 2º da Lei n. 9.790/99.

Destarte, em parcial resposta à questão aventada, consoante ao disposto no o art.3º e 4º da Lei 9.790/99: é possível a celebração de parcerias entre Poder Público e OSCIPs para atuação nas áreas supra questionadas, desde que o conteúdo dessas instituições estejam relacionados com serviços públicos previstos no artigo 3º da referida lei, bem como que suas atividades desenvolvidas em concreto se coadunem com os limites e contornos dado pela aludida lei, que relaciona objetivos de interesse social, em complementação à atuação do Estado.

Faz ainda oportuno assinalar que na área da saúde, a celebração de termos de parceria com OSCIPs, tem caráter apenas complementar ao atendimento fornecido pelo SUS, sendo vedada a contratação de tais instituições para as atividades de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias, já que estas contam com tratamento constitucional especial. Assim já se pronunciou o TCE/MG:

[...] é possível a contratação de OSCIP por município para desempenho de atividades de saúde, em caráter complementar, vedadas as de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias;

[...]os repasses às OSCIPs deverão ser classificados como despesas de transferências correntes, para efeito de apuração de limites com gasto de pessoal;

[...] os percentuais mínimos de aplicação em saúde deverão ser aferidos, utilizando-se as despesas executadas pelas OSCIPs, em conformidade com as classificações contábeis previstas no Termo de Parceria e com o disposto na IN TC 19/2008.

Informações: Arquivo Nº. processo: 809494 Data da sessão: 24/02/2010 Relator: CONS. SEBASTIÃO HELVECIO Natureza: CONSULTA

Também merece destaque os itens III e IV e parágrafo único do art.3º da Lei 9.790/99 que estipula como pré-requisito que dentre as finalidades das organizações, cuja atividade seja ligada à saúde e a educação, que tais atividades sejam oferecidas de maneira gratuita, ou sejam prestadas com recursos próprios da organização, não podendo ser cobrada do usuário, sob pena de desqualificação.

Assim já se pronunciou o TCE/ MG:

[...] entende-se por promoção gratuita da saúde a prestação destes serviços realizada pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público mediante financiamento com seus próprios recursos. Registra-se, outrossim, que não são considerados recursos próprios aqueles gerados pela cobrança de serviços de qualquer pessoa física ou jurídica, ou obtidos em virtude de repasse ou arrecadação compulsória. Ademais, o condicionamento da prestação de serviço ao recebimento de doação, contrapartida ou equivalente não pode ser considerado como promoção gratuita do serviço. [...] Do exposto, é possível averiguar que somente as entidades que oferecem a promoção gratuita da saúde podem atuar em regime de colaboração com o Poder Público, nos moldes estabelecidos pela lei de regência. (Consulta n. 732.243, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, Sessão do dia 01/08/2007 (grifo nosso).

Quanto à modalidade adequada para se proceder à celebração dos Termos de Parceria com as OSCIPs, a temática é um tanto pantanosa e tem sido assaz debatida e não pacificada, tanto na doutrina quanto nas jurisprudências dos Tribunais de Contas.

A divergência dos entendimentos vertentes se origina quanto á definição da natureza jurídica do Termo de Parceria, enquanto convenio ou contrato, e perpassa pela necessidade ou não de licitação para contratação de OSCIPs discutindo-se inclusive sobre a constitucionalidade do procedimento seletivo de concurso de projetos previsto no art.23 do 3.100/99, recentemente alterado.

Uma vez que a questão grassa sobre a modalidade mais adequada de procedimento para celebração de termos de parceria com OSCIPs, destacamente o pregão, necessário é, antes de adentrar na natureza jurídica do “Termo de Parceria” e nas divergências sobre o tema, abordar as essenciais diferenças entre “modalidade licitatória” e “procedimento seletivo”.

A Lei federal 8.666/92 que regula através de normais gerais a licitação em âmbito federal, subsistindo a discussão, que ora não se adentra acerca de possível alcance nacional á mesma conferida, estipula, no seu art. 22, 5 (cinco) modalidades de licitações, a saber: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. Ás quais foram acrescidas o Pregão, com o advento da Lei 10520/02, e a Consulta com a Lei 8.666/93, que não obstante estejam em desacordo com o disposto no art. 8 º da Lei 8.666/92 coexistem no ordenamento jurídico brasileiro.

Segundo o entendimento doutrinário, as modalidades licitatórias são normas gerais que só podem ser suplantadas por lei; razão pela qual denominam-se de “procedimentos seletivos” os processos de seleção instituídos por decretos, dos quais podemos citar: o edital de projetos, regulado no art.23 do Decreto Federal 3100/99 (alterado pelo Decreto Lei 7.568/2011), o chamamento público, previsto no Decreto 6.170/07 e a cotação prevista no art.11 do mesmo decreto, são considerados meros procedimentos seletivos, que devem observância aos princípios da Administração Pública, aplicando-se subsidiriariamente o disposto na Lei 8.666/92.

Outro procedimento seletivo é o que está previsto no Decreto 6.170/07. Esse vem sendo muito questionado hoje em dia. É o denominado chamamento público. Não se trata de nova modalidade de licitação, até porque modalidade só pode ser criada por Lei e o chamamento foi criado por decreto. Também PODERÁ ser realizado para escolher que ONG vai celebrar convênio com o Poder Público. Vide artigo 4º. Não tem obrigatoriedade porque convênio não é contrato. É ato administrativo complexo.Tanto o edital de projetos como o chamamento público terão edital e terão fase de habilitação; ou seja, possuem todas as semelhanças com a licitação, mas não são, porque modalidade é norma geral e só lei pode criar. (JUGTEST, Luiz Oliveira Castro apud, 2009, p.32)

Feita essas considerações, adentraremos à questão: A legislação que alberga o tema em âmbito federal, conforme já mencionado, é a Lei 9.790/99 e o Decreto Federal 3100/99 que foi alterado pelo Decreto Lei 7.568/2011 trazendo recentemente mudanças significativas sobre o procedimento seletivo das OSCIPs.

Alterou o art.9 especificando os quesitos a serem verificados pelo órgão estatal, quando da celebração do termo, incluiu vedações quanto à contratação, modificou o art.23 retirando a discricionariedade do administrador em proceder ou não ao concurso por edital para a celebração dos termos de parceria e incluiu hipóteses em que o concurso pode ser dispensado (art.23-a e 31-b).

No âmbito do Estado de Minas Gerais, o tema vertente é tratado pela Lei n. 14.870/03 e regulamentado pelo Decreto Estadual n. 44.914/08 que também foi alterada em setembro de 2010 pelo Decreto 46.020/12, tornando também obrigatória a seleção de OSCIPs através de concurso de editais:

Art. 13. A escolha da OSCIP, para a celebração do Termo de Parceria conforme dispõe o § 1º do art. 12 da Lei nº 14.870, de 2003, deverá ser feita por meio de concurso de projetos, definido nos termos deste Decreto.

Ante essas observações, surgem as questões: Para a contratação das OSCIPs é obrigatória a realização de licitação, em observância a Lei. 8666/83 e os demais moldes licitatórios, tais como o pregão?, ou, vez que as OSCIPs possuem legislação especial, deve-se aplicar o procedimento seletivo de concurso por edital, nos termos do Decreto 3.100/99 ou do decreto que o instituir, e, em sendo aplicada a legislação especifica, é possível a contratação direta?

Pois bem, muito embora o Tribunal de Contas da União e a doutrina já tenham se manifestado no sentido de que os termos de parceria tenham natureza próxima à dos convênios, vez que não há interesses contrapostos, (BARBOSA, 2004). É possível afirmar que o “Termo de Parceria” encontra-se na seara entre convenio e contrato, sem contudo enquadrar-se plenamente nos moldes jurídicos destes instrumentos, haja vista que o Termo de Parceria tem vigência limitada, pode ser fixado prazo superior ao exercício fiscal, é prorrogável caso o objeto do termo não tenha sido efetivamente concluído e, ainda, desde que presentes excedentes financeiros disponíveis com a organização.

Vejamos o entendimento do Conselheiro Antônio Carlos Andrada:

[...] muito embora se compreenda o termo de parceria como um ajuste de natureza aproximada aos convênios, não há que se imputar a esses instrumentos absoluta correspondência à figura dos convênios. Trata-se de instrumento jurídico de natureza peculiar, apenas assemelhada, em alguma medida, aos convênios administrativos (Consulta n. 716.238, Rel. Cons. Antônio Carlos Andrada, Sessão do dia 27/11/2008 TCE/MG)

A divergência doutrinária quanto a modalidade adequada de contratação das OSCIPs se apresenta através de duas correntes, uma que preconiza que o termo de parceria tem a mesma natureza jurídica do contrato de gestão, sujeitando-se, por conseguinte, à celebração destes ajustes à realização de prévia licitação, nos moldes da Lei Federal nº 8.666/93; e a que situa o termo de parceria dentre as espécies do gênero “convênio” para, com lastro neste entendimento, concluir pela inaplicabilidade da Lei de Licitações, com ressalva apenas para o artigo 116, que trata dos convênios, e cujos efeitos alcançariam também esta modalidade de contratação estabelecida para as OSCIPs

O Tribunal de Contas da União em acórdão 1.777 proferido em 2005 manifestou-se no sentido de que em razão da natureza jurídica do termo de parceria aproximar-se mais dos convênios, o método adequado de celebração de contrato seria o concurso de projetos previstos na lei específica, ressalvando que desde que o objeto do termo não o caracterizasse como contrato, ou seja, os produtos e serviços a serem contratados devem guardar relação com o conteúdo do art.3 da Lei 9790/99 e atender á função pública e não administrativa. In verbis, trecho do acórdão:

77. Entendo que, quanto à natureza jurídica, o Termo de Parceria se aproxima do convênio. A doutrina administrativista que se debruçou sobre o tema é da seguinte opinião: "Por sua natureza, esse negócio jurídico [o Termo de Parceria] qualifica-se como verdadeiro convênio administrativo, já que as partes têm interesses comuns e visam à mútua cooperação" (José dos Santos Carvalho Filho, "Manual de Direito Administrativo", 10ª edição, Lumen Juris, p. 287).

78. Em conseqüência, a conclusão a que se chega é que é inaplicável a licitação para a escolha da entidade parceira.

79. É importante registrar que a desnecessidade de instauração de procedimento licitatório não autoriza a contratação de particulares por meio de Termo de Parceria, como forma de contornar a exigência de licitação. O objeto do Termo de Parceria não pode ser tal que caracterize a existência de contrato, pois à Administração Pública é vedado se utilizar do Termo de Parceria para obter serviço que deveria ser adquirido por intermédio de vínculo contratual.

80. Por fim, cabe assinalar a existência de previsão, no Decreto n.º 3.100/99, de escolha de Oscip por meio da publicação de edital de concursos de projetos. A previsão é uma faculdade conferida à Administração e não infirma a conclusão acerca da inaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 para a escolha de Oscip para a celebração de Termo de Parceria. Ao contrário, o Decreto, de forma muito correta, estabeleceu um método objetivo de seleção de Oscip para a firmatura de Termo de Parceria. Lamento somente que esse método impessoal só se aplique aos casos em que a Administração eleger, com base em critérios de conveniência e oportunidade. Assim, penso que se possa determinar, como sugere o Ministro Ubiratan Aguiar, em lugar de apenas recomendar, como fiz constar de minha proposta original, ao Ministério do Planejamento e à Casa Civil da Presidência da República que examinem a possibilidade de incluir no Decreto dispositivo que determine a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art.23 em toda e qualquer situação. (Acordao 1.777/2005) Acórdão 1777/2005 – Plenário Número Interno do Documento AC-1777-43/05-P Grupo II / Classe V / 008.011/2003-5)

Veja-se ainda:

8. Ocorre que, além da obrigatoriedade de os objetivos sociais da Oscip estarem conformes às finalidades relacionadas no art. 3º da Lei n.º 9.790/99, as atividades desenvolvidas em concreto pela entidade também devem condizer com os limites e contornos dados pela Lei, que relaciona objetivos de interesse social, em complementação à atuação do Estado. É evidente que a prestação de serviços de programação de sistemas informatizados, objeto do certame em análise, é compatível com a Lei n.º 8.666/93; mas nada tem a ver com o relacionado no art. 3º da Lei n.º 9.790/99.

9. No entanto, reconheço que a questão não é pacífica. Parece haver, inclusive, certa tendência a se aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública, desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:

“Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Palestra ‘As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)’, proferida no seminário ‘O Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de Interesse Público’, retirada do site do Ministério Público do Estado de São Paulo).” ( Acórdão 1021/2007 - Plenário TCU, Gabinete do Ministro, em 28 de março de 2007, Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA)

Extrai-se dos entendimentos susos exarados, que Colendo Tribunal de Contas da União privilegia a aplicação da Lei específica, que no caso telado atualmente obriga a opção pelo procedimento de seleção de projetos, sem, porem afastar a aplicação da Lei 8.666/93; que segundo o melhor entendimento deve ser aplicada de forma subsidiária.

Ressalva ainda, que a Administração Pública não estaria isenta de proceder a licitação nos casos em que o objeto acordado caracterizasse “contratação”, ou seja, perdesse o caráter de função publica e sim administrativa, situação em que deve-se observância primaria aos preceitos da Lei licitatória, e não do Decreto regulamentador.

Quanto à aplicação do procedimento de concurso em detrimento de outras modalidades licitatórias, colhe-se parecer proferido pela Relatora Ana Arraes do TCU, em 19/03/2012, no processo de 003.953/2011-4 referente à auditorias realizadas nas Prefeituras no Estado do Paraná em que a mesma se manifestou pela irregularidade da contratação de termos de parceria através do procedimento pregão.

3 - ACHADOS DE AUDITORIA: 3.1 - Utilização da modalidade de licitação incorreta (Pregão Presencial - Concorrência Pública - Dispensa de Licitação), em detrimento do Concurso de Projetos definido no Decreto 3100/1999

3.1.1 - Situação encontrada: Nos três municípios, as prefeituras utilizam modalidades indevidas de licitação para selecionar as Ocips, em algumas situações as Ocips concorrem inclusive com empresas. A realização de concurso de projetos, preconizada pelo art. 23 do Decreto nº 3.100/99, foi verificada em apenas duas oportunidades.

5.CONCLUSÃO: As seguintes constatações foram identificadas neste trabalho: Questão 1 Utilização da modalidade de licitação incorreta (Pregão Presencial - Concorrência Pública - Dispensa de Licitação), em detrimento do Concurso de Projetos definido no Decreto 3100/1999 (item 3.1).Contratação das Oscips mediante instrumento diverso de Termo de Parceria, em desacordo com o art. 8º do Decreto 3.100/1999 (item 3.2). Inexistência de orçamento prévio nos processos de contratação das entidade, contrariando as disposições da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002 (item 3.3. Contratação irregular de OSCIP, mediante dispensa de licitação com base no art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/93, em desconformidade com o próprio dispositivo legal evocado. Disponívelem:https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight;jsessionid=9D41A20B7BF428411D8707B0D4A4EEB6?key=ACORDAOLEGADO96925&texto=436f6e6669616e636365&sort=&ordem=&bases=ATO-PESSOAL;ACORDAO-LEGADO;DECISAO-LEGADO;RELACAO-LEGADO;PROCESSO-EXTERNO;NORMATIVOS;PORTAL-PUBLICO;SIDOC;ACORDAO-RELACAO-LEGADO ( Acesso em: 27/12/2012)

Não é demais mencionar que o Tribunal de Contas da União em decisões anteriores ao Decreto Nº 7.568/2011 manifestou-se pela celebração direta dos termos de parceria com as OSCIPs, vez que a Decreto 3.100/99 não obrigava a realização do concurso de projetos:

É certo que o ajuste a ser firmado entre um órgão público e uma Oscip é o termo de parceria, nos termos da Lei n. 9.790, de 1999. Ocorre que não há nessa lei, nem no decreto que a regulamenta (Decreto n. 3.100, de 30 de junho de 1999), qualquer disposição que obrigue os órgãos e entidades da Administração Pública a instaurar procedimento licitatório, nos termos da Lei n. 8.666, de 1993, para selecionar as Oscips interessadas em firmar o referido termo de parceria. O que o Decreto n. 3.100, de 1999, prevê, nos termos de seu art. 23, é a realização, de forma discricionária pelo gestor, de concurso de projetos pelo órgão estatal interessado em construir parceria com Oscips para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria. Embora seja bastante recomendável a instauração desse procedimento - que privilegia os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade -, não há como exigir que os gestores públicos promovam licitação para selecionar Oscips, visto que o ordenamento jurídico não traz esse tipo de mandamento. (Acórdão n. 1006/2011-Plenário. Rel. Min. Ubiratan Aguiar, sessão do dia 20/04/2011) (grifo nosso).

[...] embora pudesse ser considerada a medida mais prudente e adequada aos princípios da Administração Pública, não poderia ser tomada como o único caminho a ser seguido pelo aplicador da norma (Decreto 3.100/1999), haja vista que, enquanto não alterado o decreto regulamentador da parceria, são possíveis os dois caminhos, ou seja, o da seleção de projetos e o da contratação direta (Acórdão 3125/2010 — Plenário. Min. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti, sessão do dia 24/11/2010) (grifo nosso).

O Tribunal de Contas Mineiro, por sua vez, apresenta entendimentos reiterados pela obrigação de contratação de OSCIPs pela aplicabilidade da primordial da Lei 8.666/92, inclusive em detrimento do concurso de projeto previsto no então Decreto 3.100/99, não existindo julgados no Tribunal Mineiro que se manifeste especificamente sobre a contratação mediante outras modalidades licitatórias, inclusive o pregão:

Excerto [TERMO DE PARCERIA. OSCIP. OBJETO. ASSISTÊNCIA JURÍDICA. INCLUSÃO DOS REPASSES COMO DESPESA DE PESSOAL.] (...) é possível firmar termo de parceria com OSCIP, objetivando promover a assistência judiciária à população carente nas áreas de direito previdenciário e de direito do consumidor. Contudo, como pressupostos à assinatura deste termo de parceria, a matéria deverá estar devidamente regulamentada em âmbito municipal. Além disso, em não se configurando as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade, nos termos da Lei n.º 8.666/93, há que se realizar licitação para contratação com tais entidades, sob pena de malferimento dos princípios que regem a Administração Pública. Também é imprescindível seja verificada a adequação da constituição da OSCIP à Lei n.º 8.906/94, quando verificado que o termo de parceria prevê o exercício de atividade privativa da advocacia, sendo recomendável evitar que os termos de parceria prevejam o acompanhamento de demandas nas esferas administrativa e judicial, dada a possibilidade de a OSCIP se extinguir antes de finalizados os processos por ela acompanhados. No tocante ao questionamento se as despesas com o pagamento dos funcionários da OSCIP deveriam ser computadas a fim de se apurar o limite das despesas com gasto de pessoal da Administração Municipal, responde-se negativamente, eis que esses funcionários não compõem o quadro de servidores e os repasses à OSCIP deverão ser classificados como despesas de transferências correntes. [...]

Contudo, mesmo a possibilidade de “somente” realizar concurso de projetos afigura-se inconstitucional, já que sendo a Lei n.º 8.666/93 a lei geral de licitações, não poderia outra norma dispor diferentemente dela ou mesmo inovar seus termos no tocante aos tipos de licitação por ela instituídas – tampouco poderia fazê-lo um decreto, como o fez o Decreto n.º 3.100/99, ao instituir a figura do “concurso de projetos.”

Informações Arquivo Nº. processo: 716238 Data da sessão: 27/11/2008 Relator: CONS. ANTÔNIO CARLOS ANDRADA Natureza: CONSULTA.

[OSCIP. CONTRATATAÇÃO PARA ATIVIDADES DE SAÚDE]

[...] é possível a contratação de OSCIP por município para desempenho de atividades de saúde, em caráter complementar, vedadas as de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias;

[...] a forma de contratação e o regime de execução e controle das atividades da OSCIP devem ter previsão na legislação municipal, devendo ser feita licitação ou formalizado procedimento de dispensa ou inexigibilidade, se for o caso, para a contratação da entidade parceira;

[...] os repasses às OSCIPs deverão ser classificados como despesas de transferências correntes, para efeito de apuração de limites com gasto de pessoal;

[...] os percentuais mínimos de aplicação em saúde deverão ser aferidos, utilizando-se as despesas executadas pelas OSCIPs, em conformidade com as classificações contábeis previstas no Termo de Parceria e com o disposto na IN TC 19/2008.

Informações Arquivo Nº. processo: 809494 Data da sessão: 24/02/2010 Relator: CONS. SEBASTIÃO HELVECIO Natureza: CONSULTA

EMENTA: Município — Organização da sociedade civil de interesse público — Assessoria jurídica à população carente — Exigência de lei municipal para qualificação da OSCIP — Necessidade de licitação para celebração do termo de parceria — Limitações ao exercício da advocacia — Apreciação do es- tatuto social pela OAB— Fiscalização e controle pelo Tribunal de Contas — Empregados celetistas — Impossibilidade de lançamento em Despesa de Pessoal. [...]

Em verdade, por se tratar de um tertium genus que transita entre as figuras dos convênios e dos contratos administrativos, o critério para determinar a obrigatoriedade de licitação será a existência de múltiplos parceiros que possam atender satisfatoriamente os objetivos previstos para o termo de parceria. Assim, a não-obrigatoriedade de licitação deve ser vista com reservas, salvo nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação: ou seja, realizar licitação é a regra. Ademais, a desnecessidade de realizar licitação para celebrar termos de parceria há que ser considerada com parcimônia, tendo em vista, especialmente, o montante de recursos que são repassados a essas entidades e a necessidade de se apurar de forma minudenciada a sua capacidade para gerir e cumprir o objeto e plano de trabalho pactuados. (Consulta 716.238- 02/09/2008).

Ao analisarmos os julgados colacionados, mormente o referente ao processo 716238, observa-se que o entendimento do Relator mineiro é de que o Decreto 3100/99 inovou dentre as modalidades licitatórias, o que o faz inconstitucional. Opina pela aplicação da Lei 8.666/93, ressalvadas as hipóteses de inexigilibilidade previstas nos artigos 24 e 25 da mesma lei, divergindo dos entendimentos pretéritos do Tribunal de Contas da União que privilegia a observância do Decreto 3.100/99.

Os pareceres do Tribunal de Contas mineiro, embora sejam incisivos quanto a observância da Lei 8.666/93, em detrimento do concurso de projetos, não especifica se é possível a celebração dos termos de parceria nas demais modalidades licitatórias que não o concurso, inclusive sobre a modalidade Pregão, à qual há que se mencionar a existência do Projeto 7709/07, apresentado em 24/01/2007, visando incluí-lo no rol do disposto no art.22 da Lei.8666/93.

Outro entendimento consolidado no Tribunal Mineiro, e também uníssono no Tribunal de Contas da União é de que para se firmar termo de parceria com OSCIP é imprescindível existir, em âmbito municipal, lei que preveja os requisitos necessários a que determinada entidade possa qualificar-se como tal:

Não basta que a entidade haja sido reconhecida no âmbito federal como OSCIP para que, de pronto, esteja autorizada a firmar termo de parceria com qualquer Município. Necessário que o ente municipal edite lei disciplinando a matéria, especialmente para atender peculiaridades de sua realidade local. (Arquivo Nº. processo: 716238 Data da sessão: 27/11/2008 Relator: CONS. ANTÔNIO CARLOS ANDRADA Natureza: CONSULTA.

Nessa senda, expressam alguns autores o entendimento de que a Lei n. 9.790/99 seria apenas uma lei de normas gerais, a partir da qual os demais entes federativos poderão enumerar os pressupostos que se lhes assemelham necessários a que algumas entidades qualifiquem-se como OSCIP.

Por óbvio, uma vez que se entende ser a Lei n. 9.790/99 estabelecedora de normas gerais, não poderiam os Municípios, Estados e Distrito Federal dispor acerca de inovações às regras nesta lei estabelecidas podem, isto sim, destrinchar requisitos e procedimentos a fim de que a norma possa ser aplicada de maneira mais adequada à sua própria realidade local. Informações Arquivo Nº. processo: 716238 Data da sessão: 27/11/2008 Relator: CONS. ANTÔNIO CARLOS ANDRADA Natureza: CONSULTA.

Na mesma esteira, eis o magistério de Paola Nery Ferrari e Regina Maria Macedo Nery Ferrari:

Considerando a Federação brasileira, Estados, Municípios e Distrito Federal, também podem criar tanto organizações sociais como organizações da sociedade civil de interesse público, desde que, em seu âmbito de atuação, exista prévia previsão legal. Isto porque a legislação federal, as Leis n. 9.637/98 e n. 9.790/99, só se aplica à administração pública federal e não serve de suporte para qualificar, como tais, pessoas jurídicas de direito privado, na esfera estadual, municipal e distrital

Destarte, deve a administração municipal editar decreto municipal para a qualificação das OSCIPs, dispondo também sobre suas peculiaridades de contratação em observância à Lei 9.790/99 e do Decreto Lei 3.100/99 e suas respectivas alterações, e, subsidiariamente, aos dispositivos gerais da Lei 8.666/93.

Muito embora subsistam discussões doutrinárias acerca da inconstitucionalidade do art. 1 da lei 8.666/93 que lhe dá alcance de norma nacional, cujos preceitos gerais obrigam a todos os entes da federação e mitiga a discricionariedade do ente administrativo de legislar sobre licitação. Argumento que, em tese, permitiria a edição de Decreto com prazo diferente do estipulado no parágrafo 4 do art.22 da lei 8.666/93.

Então, você pode até dizer que a Lei 8666/93 ‘está’ norma geral porque o artigo 1º, mesmo que inconstitucionalmente, a impõe a título de norma geral. O fato é que, volto a insistir, alguns entes da federação já possuem sua legislação de licitação e realmente fazem as adaptações que acham convenientes, como citei especialmente a Lei do estado da Bahia, e conforme eu avisei que o estado do RJ está apresentando projeto de Lei de licitações, conforme noticiado no Jornal “O Globo” que o Governador Sérgio Cabral vai apresentar o projeto de Lei de licitações do estado do RJ. E não sei se viram no “O Globo” de hoje que o projeto de OS do RJ foi aprovado. O projeto passou com várias emendas, sendo necessário ver quais são elas para ver como ficará. Logo chamará a atenção em provas do MP do RJ e demais provas aqui do RJ o estado já trabalhando com OS. (JUGTEST, Luiz Oliveira Castro apud, 2009, p.03)

Não obstante, assista razão aos argumentos doutrinários, tal medida não se mostra viável, visto que, primeiramente, até que (e se) seja declarado inconstitucional o art.1 está em pleno vigor e vincula a todos os entes federados. No mais, percebe-se pelos julgados colhidos tanto no Tribunal de Contas do Estado de Minas, quanto no Tribunal do Estado de Minas Gerais, o entendimento de que a lei licitatória deve ser observada subsidiariamente no que tange á contratação de OSCIPs.

A guisa dessas considerações, no que tange à questão suscitada, tem-se que é possível a realização de termos de parceria com entidades qualificadas como OSCIPs para atuação nas áreas de saúde, educação e cultura, em observância ás ressalvas supramencionadas, dentre elas a edição de Decreto específico regulamentando o tema na esfera municipal.

Entende-se, com fulcro nos dispositivos legais e jurisprudenciais que, o decreto municipal a ser editado deve observância às prerrogativas da Lei 9.790/99 e do Decreto Lei 3.100/99 e suas respectivas alterações, bem como e, subsidiariamente, aos dispositivos gerais da Lei 8.666/93.

Desta feita, os termos de parceria, salvo nos casos de inexigibilidade previstos no art.24 e 25 da Lei 8.666/93 e 23-a e 31-b do Decreto 3.100/99, deve ser realizado através do procedimento seletivo denominado concurso por edital.

Entende-se que, nos casos em que o objetivo contratual não atenda aos requisitos de cunho social, previstos no art.3 da Lei 9790/99, mas sim o fornecimento de bens e serviços para a Administração Publica, caracterizando-se relação contratual, é possível a contratação de OSCIPs por modalidades licitatórias diversas do concurso por edital, inclusive o pregão, desde que estejam previstos nos seus objetivos institucionais, a teor dos entendimentos exarados pelo Tribunal de Contas da União.

Pará de Minas, 27 de Dezembro de 2012.

Nathanaela Borges